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Le registre foncier indique jusqu’à quel montant un immeuble peut servir de gage foncier. Si une cliente ou un client conclut une hypothèque pour l’achat, la construction ou la rénovation d’un bien immobilier, l’institut de crédit obtient une créance pécuniaire et le droit de gage foncier sur ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð. Le droit de gage foncier garantit ainsi l’hypothèque.

L’idée de la mise en gage est très ancienne: les créanciers reçoivent un gage de leurs débiteurs à titre de garantie.

En contrepartie, ils acceptent à prêter des sommes d'argent plus importantes. Le gage leur sert de garantie réalisable au cas où les débiteurs deviendraient insolvables. Mais comme les immeubles mis en gage ne peuvent pas être simplement transmis, le droit de gage foncier a été créé pour garantir la créance. Il fait aujourd’hui partie intégrante du financement immobilier.

Depuis la révision de 2012, le droit suisse connaît deux types de gages fonciers: la cédule hypothécaire et la garantie immobilière.

Cédule hypothécaire sur papier et de registre

La cédule hypothécaire est généralement utilisée comme moyen de garantie dans le cadre du financement d’immeubles par les banques. Elle consigne la créance de la banque (créancier) et le droit de gage. L’immeuble mis en gage sert de garantie.

Garantie immobilière

La garantie immobilière est la version «light» du droit de gage foncier. Contrairement à la cédule hypothécaire, elle ne constitue pas un titre et sert à garantir une créance. Il s’agit d’un contrat qui doit faire l’objet d’un acte authentique et être inscrit au registre foncier.

Les garanties immobilières étaient très appréciées pour les crédits hypothécaires dans certains cantons. Aujourd’hui, cependant, presque tous les cantons privilégient les cédules hypothécaires de registre. Le canton de Genève fait exception à cette règle: pour des raisons de coûts, des cédules hypothécaires sur papier y sont établies.

Cédule hypothécaire ou garantie immobilière?

Par rapport à la garantie immobilière, la cédule hypothécaire présente l’avantage essentiel d’être plus facilement transférable et de permettre d’augmenter à tout moment un crédit garanti par un gage foncier. Il s’ensuit une sécurité juridique.

Vous pouvez inscrire le droit de gage foncier de deux manières: soit le montant de la créance («hypothèque en capital»), soit un montant maximal déterminé («hypothèque maximale») est consigné au registre foncier.

Hypothèque en capital

Dans le cas de l’hypothèque en capital, le droit de gage foncier sert de garantie au créancier. Il garantit ainsi la créance en capital ainsi que les éventuels frais de poursuite et intérêts moratoires. La cédule hypothécaire comprend une particularité: seuls les intérêts effectivement dus sont garantis par le gage. Selon la loi, le taux d’intérêt convenu et garanti par le gage ne peut pas être augmenté de plus de 5% «au préjudice des créanciers postérieurs».

Hypothèque maximale

L’hypothèque maximale est plus flexible. Elle fixe le montant maximal, y compris les intérêts et les frais. Le gage foncier peut, dans la limite du montant maximal, couvrir à tout moment des créances présentes, futures et potentielles.

Que l’on soit dans le cas d’une hypothèque en capital ou d’une hypothèque maximale, très souvent, un taux d’intérêt ou un taux d’intérêt maximal est en outre inscrit au registre foncier. Selon les cantons, il existe des prescriptions maximales en matière de taux d’intérêt. Les parties règlent le taux d’intérêt effectif, qui est généralement plus bas, dans un contrat séparé en dehors du registre foncier.

Le droit de gage foncier naît, à quelques exceptions près, avec l’inscription au registre foncier. Mais comment s’effectue l’inscription?

Dans un premier temps, la banque ou l’étude de notaire prépare un contrat de gage. La condition préalable est que ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð concerné soit inscrit au registre foncier. En tant que propriétaire foncier ou foncière, vous devez faire authentifier le contrat de gage auprès d’une étude de notaires.

Ensuite, la ou le notaire peut déposer la demande écrite d’inscription du droit de gage foncier auprès de l’Office du registre foncier. Dans la pratique, cette démarche est assez simple dans de nombreux endroits. En effet, ce sont les mêmes services officiels qui gèrent à la fois le notariat et le registre foncier dans de nombreux cantons. Les frais relatif à l’acte authentique varient d’un canton à l’autre.

Dès que l’établissement de financement est en possession de la confirmation de l’Office du registre foncier, il peut débloquer le montant du prêt.

Lorsque les débiteurs ne paient pas, les créanciers hypothécaires peuvent faire valoir leurs créances en justice.

Dans un premier temps, les débiteurs sont sommés de payer par un commandement de payer émis par l’Office des poursuites et des faillites. La créance peut alors être reconnue ou contestée.

Si le paiement n’est pas effectué, les créanciers peuvent demander la réalisation du gage à l’Office des poursuites et des faillites. Si celle-ci est accordée, une vente forcée a généralement lieu six mois plus tard, permettant aux créanciers de recouvrer leur argent.

Le droit de gage foncier ne signifie donc pas que la propriété de ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð est transférée aux créanciers. Ils ont seulement la possibilité d’acheter ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð aux enchères dans le cadre de la vente forcée.

Les créanciers sont libres d’accorder des délais plus longs pour le remboursement de la dette. Parfois, les débiteurs sont également autorisés à vendre ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð mis en gage et à utiliser le produit de la vente pour régler la créance.

Dans les opérations hypothécaires, la convention de garantie s’est imposée comme la norme. Dans ce cas, la débitrice ou le débiteur transfère à l’établissement hypothécaire (créancier) la propriété de la cédule hypothécaire.

Le créancier ne peut toutefois utiliser la cédule hypothécaire que dans le cadre de la garantie convenue pour ses créances. Dès que ces créances sont réglées, la cédule hypothécaire doit être rétrocédée à la débitrice ou au débiteur.

L’intérêt pour les débiteurs est que, grâce à la convention de garantie, un immeuble peut servir simultanément de garantie pour plusieurs créances du créancier.

Le droit de gage foncier permet de transférer les droits sur un immeuble, une propriété par étages, une copropriété ou un droit de superficie des débiteurs aux créanciers. L’immeuble sert de gage et de garantie aux créanciers en cas d’insolvabilité de la débitrice ou du débiteur. Si les débiteurs ne remplissent pas leurs obligations ou ne remboursent pas un prêt, les créanciers peuvent faire réaliser ±ô’i³¾³¾±ð³Ü²ú±ô±ð et recouvrer leur argent.